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　　【摘要】在雇佣关系中，受雇人执行职务致人损害，雇用人承担转赔偿责任时，应当适用无过错责任原则，因为，这与我国现行有关法律规定相符，而且，采用无过错责任制，也促使雇用人更加精于选任、监督受雇人。我国审判实践也一直尝试采用无过错责任制。相反，如果采用过错责任制，会加重受害人的举证难度，即受害人既要证明雇用人对受雇人选任监督存在过错，又要证明损害事实与受雇人之行为存在因果关系。而且，采用过错责任制，作为受雇人普遍缺乏赔偿能力的情况下，受害人的合法权益就难以得到有效保证，容易造成法律适用上的不平等。确定雇用人承担转赔偿责任应具备两个条件：一是须有损害事实。损害事实包括侵权行为和受损事实，一般情况下，侵权行为是指有过错的行为，特殊情况下，可以是无过错的，即只要造成损害，即使受雇人是没有过错，雇用人也应承担赔偿责任。二是须为受雇人执行职务活动。即使受雇人的行为发生侵权事实，但并非执行职务，雇用人也无须承担转承责任。

　　【关键词】雇佣赔偿义务人赔偿责任

　　雇佣合同关系中，雇佣人对受雇人在执行职务致人损害时，所承担的民事赔偿责任，是侵权损害赔偿理论中的一个重要问题。笔者试对此进行分析并发表浅见。

　　一、转承赔偿责任的概念及法律特证

　　所谓转承赔偿责任，是指在雇佣劳动关系中，受雇人在雇佣劳动中致人损害时，由雇佣人转承承担民事赔偿责任，简言之，就是雇佣人为受雇人的侵权行为负有民事赔偿责任。虽然转承责任人没有实施侵权行为，也没有授权行为人实施侵权行为，但由于行为人与转承人之间存在着某种特定关系，即雇佣关系，而行为人的侵权行为又与其执行职务密不可分，在这种特定关系中，转承人应以义务主体之身份承担损害赔偿责任，故转承赔偿责任的主要法律特征是：

　　1．转承责任人与侵权人之间存在着雇佣关系，即人身关系的从属性。侵权人在受雇期间从事雇佣活动，其行为受雇佣人意志的支配和约束，故其所实施的职务行为等于雇佣人自己所实施的行为；

　　2．侵权行为人与赔偿义务人相分离，即行为主体和义务主体的分离性。一般侵权法律关系中，侵权行为人与赔偿义务人为同一主体，但转承责任的赔偿义务人即责任人并非是侵权行为人，赔偿义务人与侵权行为人是相分离的，只是因为两者之间存在着特定的雇佣法律关系，才由雇佣人对外承担赔偿责任。

　　3．雇佣人与受雇人之间存在着特定的利益关系，即经济利益关联性。受雇人在从事雇佣活动时所实施的行为，直接为雇佣人创造经济利益或其他利益，雇佣人是这种利益的直接获得者，受雇人虽据此得到报酬，但这种报酬显然少于其创造的价值。

　　二、雇佣人转承赔偿责任的归责原则

　　我国《民法通则》对雇佣人转承赔偿责任适用何种归责原则未作明确规定，

　　从国外立法来看，英美法系国家一般主张适用无过错责任原则，即不以雇佣人选任或监督受雇人的过错确定雇佣人责任。无论雇佣人有无过错，均应对受雇人执行职务中的侵权行为负责，雇佣人不得主张选任、监督受雇人已尽注意义务而免责，假使雇佣人本身没有过错，仍应对受雇人的侵权行为负责。大陆法系多主张适用过错责任制，即雇佣人对受雇人的选任，监督未尽必要的注意义务时，才负赔偿责任。

　　由于我国《民法通则》在特殊的侵权民事责任条文中没有规定雇佣人的责任，我国学术界对如何确定雇佣人的归责原则有不同的观点，以杨立新为代表的一些学者认为应当实行过错责任原则，兼采公平责任原则为补充。杨立新认为，雇佣人赔偿责任应当适用过错责任制，不应当适用无过失责任原则，适用过错责任制时，应当适用过错推定原则，而不适用严格的过错责任原则，并且适用过错推定责任原则应以公平责任原则为补充。其理由是：适用无过错责任制我国法律无明文规定，因而没有法律根据，并且适用该原则对保护雇佣人的合法权益和经济发展不利，因为无论雇佣人有无过错均须承担赔偿责任，容易养成受雇人的怠惰恶习，使雇佣人的合法权益受到侵犯，有碍于社会经济的发展。适用推定过错责任制主要考虑受害人对雇佣人主观过错的证明难度。公平责任原则作为补充，主要考虑到，如果雇佣人证明自己没有过错，一概免除其赔偿责任，这对受害人来讲则有失公平，这主要是根据当事人各自的经济状况和实际损失，公平地在当事人之间分担损失，也就弥补了完全适用过错推定责任原则之不足。但笔者认为转承赔偿责任的归责原则应适用无过错责任原则，其理由：

　　1．雇佣人转承赔偿责任适用无过错责任原则，与我国现行的有关法律规定相符。

　　《国家赔偿法》第7条规定：“行政机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”《民法通则》第121条也有相似规定：“国家机关或国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”上述立法规定说明我国国家机关所承担的转承赔偿责任是一种无过错责任。关于监护人对被监护人致人损害的民事责任，《民法通则》第22条规定的也是一种无过错责任。雇佣人民事责任不应比监护人民事责任轻。尽管这两种责任的根据不同，但都是对他人的侵权行为负责；高度危险作业民事责任亦是无过错责任，当高度危险作业的操作人员为受雇人时，即发生雇佣人民事责任问题。由于雇佣人民事责任为无过错责任，与高度危险作业民事责任的性质一致，因而雇佣人就不能以自己在选任监督受雇人上无过错而免责。相反，雇佣人如果承担过错责任，则就会出现雇佣人对受雇人在作业中致人损害，既承担无过错责任，又承担过错责任的矛盾现象。这就为合理解决高度危险作业民事责任的承担设置障碍。同时，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第45条关于“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人”之规定，也从程序上体现了我国关于雇佣人转承赔偿责任是一种无过错责任。

　　2．采取无过错责任制已成为一种发展趋势。

　　一些学者认为，采用无过错责任制会加重雇佣人的经济负担，并且容易养成受雇人怠惰之恶习，使雇佣人的合法权益受到侵犯，不利于经济的发展。但一些英美法系国家采用无过错责任制已有上百年历史，对经济发展并无明显不利的影响。同时，采用无过错责任制，也促使雇佣人更加精于选任、监督受雇人。所以，无过错责任制从表面看可能会加重雇佣人的经济负担，但是否会阻碍经济的发展，不能仅作理论上的猜想，而应从经济发展水平、国民素质等实际情况进行综合分析。目前虽有过错责任制和无过错责任制两种不同的观点，但无过错责任制之法理已被普遍接受，就连一直采用过错责任制的大陆法系国家德国，也开始考虑采取无过错责任制。我国的审判实践也一直尝试采用无过错责任制，从我国GDP年均增长百分之八来看，采用无过错责任制，并未压抑国民经济的高速发展。故虽然雇佣人民事责任在我国立法中还没有明文规定，但这并不妨碍我们从理论上探讨该种责任的性质如何确定更合适，以便为立法者提供立法依据。采用无过错责任制，雇佣人可以通过保险或提高商品及劳务价格，分散其负担；同时促使雇佣人对受雇人严格管理，以避免责任的发生，以及切实有效地保护受害人的合法权益，对整个社会的安定是大有裨益的。

　　3．雇佣人转承责任采取过错责任制，有失公平。

　　其一，按过错责任，当事人所要争论的不仅是损害案件本身的事实，还要争论雇佣人对受雇人的选任监督有无过错。实践中，受害人要证明雇佣人与受雇人之间的雇佣关系尚且存在一定的难度，如还要证明雇佣人对受雇人的选任监督存在过错更非易事，所以采用过错责任，加重了受害人的举证难度，容易造成法律适用上的不公平。

　　其二，采用过错责任制，雇佣人民事责任能否成立，完全取决于雇佣人能否提出免责证明。如果雇佣人提出证明其对受雇人的选任监督无过失而免责，那么，作为受雇人普遍缺泛赔偿能力的情况下，受害人的合法权益就难以得到有效的保护；同时，采用过错责任制，受害人对雇佣人是否需要承担民事责任无法预见，这种受意外因素影响颇多的责任，容易造成法律适用上的不公平。

　　其三，虽然衡平责任多少能弥补过错责任的缺点，给予受害人较周密的保护，但在承担民事责任的问题上，考虑到受雇人与雇佣人之间的经济状况如何，即以他们资产多少而定责任轻重，未必妥当。

　　其四，在产品侵权责任中，如果采用过错责任制，则产品生产企业（制造商）就可以主张发生侵权责任的产品系由受雇人（员工）所制造，而其对于员工的选任监督并无过失而免责。这将会使受害人追究商品制造者的责任构成障碍。

　　三、雇佣人转承赔偿责任确定的条件

　　雇佣人责任是雇佣人对受雇人在职务行为中致人损害所应承担的责任，据此，确定雇佣人承担转承赔偿责任应具备以下条件：

　　1．须有损害事实

　　损害事实包括两个方面，一是受雇人损害他人的事实即侵权行为，二是第三人受损害的事实。受雇人的侵权行为，是雇佣人承担转承责任的必要条件。如果受雇人的行为不构成侵权则雇佣人不存在转承赔偿责任的问题。受雇人的行为是否构成侵权，应依受雇人从事的活动的性质及侵权行为的构成要件确定。

　　一般情况下，侵权行为是一种有过错的行为，只有法律有特别规定的情况下，才不要求受雇人侵权行为的构成须具备主观过错的要求。所以，如果受雇人所从事的活动属于适用过错责任的场合，那么，只有受雇人存在主观过错的前提下，才能发生雇佣人的责任；如果受雇人从事的活动属于适用无过错责任的场合，如法律特别规定的高度危险作业、产品责任、环境污染、动物致害等特殊场合下特殊侵权行为，则无须受雇人主观有过错，只要造成损害，雇佣人即应承担责任。侵权行为有作为和不作为两种方式，其具体方式的形成根源，在于法律赋予行为人法定义务的形式。

　　第三人受损害事实，也是雇佣人承担转承赔偿责任中不可缺少的一个条件。如果没有第三人的损害事实，雇佣人就无须承担赔偿责任。第三人的损害包括人身损害和财产损害两个方面。人身损害指对人身利益的损害，包括对生命、健康、名誉、肖像等利益的侵害，也包括使第三人遭受的精神损害。财产损害包括积极损害和消极损害，积极损害指财产的毁损灭失、财产权利的消灭或财产价值减少；消极损害指本可以取得财产利益但却因第三人的妨碍而没有取得，也就是可得利益的损失。

　　有疑问的是，受雇于同一雇佣人的其他受雇人是否属于第三人？英美法系认为，同一事业的受雇人对其他受雇人所造成的损害，雇佣人不负责任。这就是所谓的共同业务原则。郑玉波的观点，代表了台湾多数学者的主张，即受雇于同一雇佣人的其他受雇人也属于第三人。如果受雇人对其他受雇人造成损害，雇佣人应负同样责任。我国学者郭明瑞、房绍坤认为，受害人为雇佣人的其他受雇人的，不在第三人之列。此时应按雇佣人对受雇人在执行职务中所受损害的民事责任处理。笔者认为，为同一雇佣人所雇佣的其他受雇人对受雇人造成损害，受害的受雇人应当列为第三人。因为，受雇人对其他受雇人造成损害，与受雇人对第三人造成损害的归责原则应当是相同的，如果两者的归责原则不一致，会造成不同受害人法律适用上的不平等，从而产生不同的赔偿结果。

　　2．须为受雇人执行职务活动

　　如果受雇人活动并非执行职务，则其行为假定发生侵权事实，雇佣人也无须承担转承责任。受雇人执行职务活动或与执行职务活动相关联的其他行为造成侵权事实，雇佣人才承担转承责任。在确定受雇人的行为是否为执行职务，学术界有三种不同的观点：

　　一是雇佣人主观意志说，即以雇佣人所委办的事项为执行职务的范围，若受雇人的活动超出了受命范围，则不构成执行职务；

　　二是受雇人主观意志说，即以受雇人的主观意志为标准。这种标准着眼点在于其行为是为谁的利益服务，如果是为自己的利益而实施，则不是执行职务的行为。只有当其是依雇用人的指令或为雇佣人所委办事务的利益服务而实施的行为，才被认定为是职务行为。

　　三是客观说，即以受雇人行为的外观特征为标准。只要受雇人外观行为符合执行职务的特征，即可认定为执行职务的行为。

　　按照第一种学说，即以雇佣人的主观意志为标准，“职务行为”的范围就会非常狭窄，因为该学说的认定标准是以雇佣人所委办的事项为执行职务的范围，如果受雇人为雇佣人的利益而实施的活动超出了雇佣人所委办的事项的范围，则不被认定为职务活动，这对受雇人来说是极不公平。而且对雇佣人的经济活动也是极为不利的，因为，将受雇人的活动，严格限定在雇佣人的受命范围内，会影响受雇人主观能动性的发挥，导致其不思进取，机械地去完成委办的事项，妨碍其为雇佣人追求最大经济利益的积极性，这与雇佣人降低成本、增加效益的要求是相矛盾的。

　　如按照第二种学说，以受雇人的主观意志作为认定职务行为的标准，就会使职务行为的范围过于宽泛。受雇人在发生侵权行为时，会将不属于执行职务的个人行为，说成是为了雇佣人的利益而实施的职务行为。例如，某企业驾驶员送货完毕返时，为谋取私利，故意绕道为他人有偿载运货物，途中致伤第三人。显然，该驾驶员致伤他人时并非执行职务，如果以其主观意志为标准，受雇驾驶员为推卸责任，将此利用职务提供的机会，趁机处理私事而发生的损害说成是职务行为，这将会大大加重雇佣人的责任。所以，以受雇人的主观意志为标准的第二种学说，对雇佣人来说是不公平的。

　　笔者认为，为了最大限度地保护受害人的利益，应采用第三种学说。因为，如果采用前两种学说，就等于由当事人按照自己的主观意志自行认定其行为的性质，使之失去客观标准，这对保护受害人利益也是极为不利的。

　　按照客观说，只要受雇人的外观行为符合执行职务特征，即可认定为执行职务。所谓外观行为符合执行职务的特征，就是指从外观上判断受雇人的行为表现为实观其受雇职能，或其行为与职责有密切关联。受雇人实现其受雇职能的一切行为均是职务行为，例如，某企业食堂采购员奉命去甲菜场买菜，途中听说乙菜场菜价便宜，遂骑三轮车转去乙菜场，途中与行人发生碰撞，造成行人受伤。作为雇佣人某企业（食堂负责人）明确指示其去甲菜场，而采购员自作主张去乙菜场买菜的行为显然与雇佣人的指示不一致，但其目的是为了降低成本，这与雇佣人追求经济效益的要求是一致的，故应当认定采购员去乙菜场买菜的行为是职务行为。

　　有时候受雇人的行为并不是受雇佣人的指示，但其行为与职务有内在的关联，因此也认为是执行职务的行为。例如，绍兴某房产公司一保安，为阻止上门吵闹的顾客双方发生争执时，将顾客左眼打伤致残，该保安的行为仍不失为执行职务中的行为，因为他阻拦顾客进入房产公司是其履行职务的行为，虽然房产公司并未指示他欧打顾客，但其殴打行为与其执行职务是存在一定的关联性，故可认定为执行职务的行为。但如果该保安并不是在履行保安职务过程中致伤顾客，而是在其下班回家路上与该顾客相遇将顾客打伤，则其侵权行为不应被认定为职务行为，房产公司无须为其致伤顾客的后果承担转承责任，该后果应完全由其本人承担，因为此时该保安的行为已不符合职务行为的外观特征。

　　受雇人在执行职务中，值得我们注意的是职务行为和非职务行为的区别：

　　1.与职务有内在关联的行为和超越职责行为的区别。超越职责的行为不是职务行为，它不同于与职务有内在关联的行为。超越职责的行为是指受雇人超越了他的职责范围而实施的行为，例如押车人员擅自驾驶车辆至人损害，对该行为雇佣人不承担责任；而与职务有内在关联的行为，一般是指实施职务行为时的方式不当，如上述保安，阻止顾客上门吵闹是他的职责，但以暴力方式阻止并导致顾客受伤，是其履行职责的方式不当，并非是超越职责范围而实施的行为，故对此行为雇佣人应承担责任。

　　2.受雇人违反禁止行为和受雇人所实施的与指示不一致的行为之区别。违反禁止的行为是指雇佣人明令禁止的行为，不是职务行为，若受雇人违反明令禁止而加以实施，则雇佣人不承担责任，如上述驾驶员利用送货机会，绕道为他人载运货物，就是违反雇佣人所禁止的借用机会的行为；如果受雇人为了雇佣人的利益，实施了与雇佣人的具体指示不一致的行为，则仍属于职务行为，因为此时受雇人的行为实际上并不违背雇佣人的意志。所以，是否违背雇佣人的意志是两者之间的区别。

　　3.受雇人的侵权行为与第三人的损害结果存在因果关系。

　　只有当损害事实是由于受雇人在执行职务过程中的侵权行为造成的时候，雇佣人才对受雇人的侵权行为承担转承赔偿责任。如果受雇人实施了侵权行为，但第三人所受到的损害是由于其他原因造成的，则不发生受雇人民事责任问题，因此也就不存在雇佣人转承的民事责任问题。例如，医生在为病人诊疗过程中，发生诊疗错误的情况，但病人的死亡结果并非是医生诊疗错误造成，则医生所在的医院无须对该病人死亡结果承担任何责任。

　　4.侵权行为人与雇佣人之间存在雇佣关系。

　　雇佣关系的存在既是雇佣人承担转承赔偿责任的法律特征，也是雇佣人承担转承赔偿责任的一个先决条件。雇佣关系的存在不仅要看有无雇佣合同，并且要看行为人行为发生时与雇佣人有否存在事实劳动关系，即行为人是否为雇佣人所选任，是否为雇佣人提供劳务，是否接受雇佣人的监督。行为人只有系雇佣人选任并受其监督为其提供服务，并在执行职务过程中致人损害，雇佣人才承担转承责任。

　　总之，第三人损害事实必须是雇佣人的受雇人侵权行为造成，如果第三人的损害事实与受雇人的侵权行为之间缺乏因果关系，那么，假定第三人存在损害事实，雇佣人也无须为受雇人的侵权行为承担转承赔偿责任。所以雇佣人与受雇人之间的雇佣关系，以及受雇人的侵权行为与第三人受损事实之间的因果关系，是三者之间不可缺少的联系。

　　四、赔偿义务主体的确定。

　　在转承赔偿责任中，确定权利主体不难，受害人是当然的权利主体。如果受

　　害人死亡，则其继承人是权利主体。但义务主体如何确定，由于我国法律对雇佣人转承赔偿责任尚无明文规定，因此实践中，对义务主体的确定需要注意以下几个问题：

　　1．转承赔偿责任的性质决定赔偿义务主体不是行为人而是行为人的雇佣人。

　　由于雇佣关系的存在，受雇人的活动实际上就是雇佣人自己的活动，因为雇

　　佣人雇佣受雇人的目的是扩张其经济活动的范围，因此，受雇人应看成是雇佣人手足的延伸，故受雇人在执行职务活动中违法侵害他人的过错，视为雇佣人的过错，这是雇佣人承担转承责任的理论依据。西方国家中“归责于上”的原则，其意就在于此。从表面看，雇佣人承担赔偿责任必使其受到一定的损失，但其完全可以以提高价格的方式，将其所受的损失分配给社会大众即消费者，或通过保险的方式将其所受的损失分配给全体保险群体。因此，雇佣人作为义务主体是必定无疑的。现在的问题是受雇人是否也是另一义务主体。有些学术观点认为，雇佣人和受雇人同为义务主体，应互负连带责任，理由是，受雇人是直接侵权人，主观上具有过错，如果其过错行为的后果完全由雇佣人承担，这对雇佣人来讲是不公平的，同时也会使受雇人在执行职务过程中疏于职守。这种观点值得商榷。笔者认为，受雇人不是赔偿义务主体，虽然受雇人是加害人，但他是在执行职务活动过程中致害他人，权利主体行使权利所指向的对象不是受雇人，而是雇佣人。权利主体权利的实现，在于雇佣人的给付行为。对权利主体而言，雇佣人对受雇人的侵权行为承担了转承的民事责任，所谓转承的民事责任，即所产生的民事责任全部转由雇佣人来承担，雇佣人承担的是全部民事责任，而不是部分民事责任。故受雇人虽是加害人，但不是赔偿义务主体。

　　2．雇佣人承担赔偿责任后的追偿权问题

　　雇佣人承担赔偿责任后，可否向受雇人追偿，这一问题可分两种情况处理：一是受雇人致人损害在主观上有重大过错，雇佣人承担赔偿责任后，有权向有重大过错的受雇人行使追偿权，即在雇佣人和受雇人之间形成新的债权债务关系。二是受雇人没有过错或虽过错，但已尽注意义务仍不足以预防侵害行为的发生，则由雇佣人单独承担赔偿责任。此时，雇佣人对受雇人不取得追偿权。

　　【参考文献】

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　　王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社出版，1996年版；

　　杨立新：《疑难民事案件司法对策》，吉林人民出版社出版，1999年版；

　　杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社出版，1998年版；

　　王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社出版，1997年版；

　　郭明瑞、房绍坤：《民事责任论》，中国社会科学出版社出版，1991年版；

　　浙江震天律师事务所

　　赵樑波