【内容提要】违约责任以合同有效成立为基础，在合同成立前，因过失致相对人损害时，不能以合同请求损害赔偿，而须依缔约过失责任救济，可见，违约责任救济的是合同履行利益，缔约过失责任救济的是法律肯定的信赖利益。本文从违约责任、缔约过失责任理论产生入手，分别从各自的概念特点、构成要件、适用情形、与侵权责任之比较等进行简要论述，进一步提出完善这缔约过失责任制度的建议。违约责任是整部合同法的灵魂，若无违约责任，再精巧的合同法也顿失意义，若违约责任制度不健全，一部合同法也黯然失色。缔约过失责任理论，由德国著名法学家耶林首倡，我国在1999年颁布的《中华人民共和国合同法》首次确立，与违约责任制度共同构建成一个完善的债法理论体系，为商品流转、市场经济建设提供一个健康有序的法律保障。
【关键词】合同违约责任缔约过失责任相关问题
违约责任，指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不适当应承担的责任。是当事人违反合同义务所负担的第一性义务（合同义务）转化为第二性义务（违约责任）。缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方因违背诚实信用原则所应尽的义务而使另一方信赖利益的损失，依法应承担的民事责任。它所担负的是先合同义务。这两种责任制度的设立，对完善民事立法体系以及对审判实务的指导，无疑产生了深远的影响。
一、违约责任理论的产生与发展
违约责任，一方面源于道德上应受的非难性，与自然法上的“约定必须遵守”是一脉相承的，是人类社会的基本道德要求在法律上的体现。另一方面它源于利益的平衡性，通过违约责任对违约行为的否定性评价，使非违约方所受的损失得到补偿，从而达到当事人之间利益的平衡，实现合同制度的功能和作用，促进整个社会经济秩序的正常和谐运转。
当前，在违约责任发展的过程中，主要形成了大陆法系和英美法系两种理论模式和制度设计，虽然它们之间具有差异性，如大陆法系强调违约责任的强制性，英美法系强调违约责任的自愿性、契约性。在当今法律发展进程中，两大法系趋于逐步融合，这既是世界经济发展的趋势，也是两大法系多年来争论后作出的选择。在全球经济一体化的进程中，尤其是我国经济与世界进一步融合的背景下，我国合同法在合同违约责任归责原则上果断地采用严格责任原则，对传统的已形成思维习惯的过错责任原则是一个极大的挑战。使合同法更符合国际发展趋势。
二、违约责任的特点与理论分类
（一）违约责任的特点
违约责任、缔约过失责任与侵权责任共同组成现代民事责任体系的三大核心支柱。违约责任在合同领域发挥着独特的作用，其特点有：
第一，违约责任的承担以合同有效存在为前提。如果合同不成立、无效、被撤销，纵使当事人因过失给对方造成损害，也不发生违约责任，应通过缔约过失责任或侵权责任解决。
第二，当事人具有违约行为。违约行为是一种客观的违反合同的行为，不管行为人的主管状态如何，只要当事人没有全面而适当地履行合同义务，又无法定免责事由，即应承担违约责任。
第三，违约责任具有补偿性和一定的任意性。违约责任以补偿守约方因违约方的违约行为所受损失为主要目的，惩罚是其补充性功能；违约责任可由当事人在法律规定的范围内约定，体现其一定的任意性。
第四，违约责任具有相对性。除非法律另有规定，违约责任只能在合同当事人之间发生，不涉及第三人，体现在合同法一百二十一条的规定中，即当事人因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。
第五，违约责任仅仅是一种财产责任，侵害的客体是合同对方的债权。根据我国现行法，违约责任不包括精神损害赔偿，这区别于侵权责任。
（二）违约行为的理论分类
首先，根据违约主体分为单方违约与双方违约。当双方违约时，双方应当各自承担相应的责任。也就是说，在双方违约的情况下，双方的违约责任不能相互抵消，这区别于侵权责任的过错抵销，即受害方有过错的，可减轻加害方的赔偿责任。
其次，根据违约行为是否导致另一方合同目的不能实现为标准分为根本违约与非根本违约。根本违约是合同解除的法定理由，非根本违约尚可以采取补救措施使合同继续履行，并非必然导致合同解除。
最后，根据违约呈现的形态分为实际违约与预期违约。实际违约是指事实已发生的违约行为，具体形态包括：（1）不履行，即履行不能和拒绝履行。履行不能是指客观上已经不具备履行能力，如在支付特定标的物的合同中，遇到地震、洪灾等不可抗力事件的发生，导致标的物的丢失，从而失去履行合同能力。拒绝履行，是指合同履行期到来，债务人明确拒绝或以行为表明不履行。（2）迟延履行，是指履行期已到，债务人却未按期履行。（3）不适当履行。是指债务人虽然履行了债务，但履行不符合合同的约定，包括瑕疵给付和加害给付。前者是指履行有瑕疵，损害了对方的履行利益。如给付数量不完全，给付时间地点不当等；后者是指因履行不适当造成对履行利益之外的其他损失，如出卖人交付产品不合格，买受人在使用过程中造成身体伤害。加害给付，同时侵害债权人的相对权和绝对权，会发生违约责任与侵权责任的竞合，受害人只能择一行使，不能同时主张。预期违约，是指合同履行期限到来之前，一方无正当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同，即所谓明示毁约，或者其行为表明其在履行期到来后，将不可能履行合同，即所谓默示毁约。侵害的是对方当事人期待的债权，与实际违约后果不同，主要造成的是对方信赖利益的损害。
三、缔约过失责任理论的产生和发展
缔约过失责任是指在合同缔结过程中,一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的信赖利益遭受损失时，依法所应当承担的民事责任。它是基于民法对民事主体诚实信用原则，为当事人设定的先合同义务。十九世纪，西方资本主义民商法理论迅速发展。传统民法中的违约责任和侵权责任两大民事责任体系也受到新的挑战。缔约过失责任理论应运而生。缔约过失责任理论系德国法学家耶林首创[1]。许多民法学家对这一理论作了完善和发展，多数国家的立法与判例也都采纳和借鉴了该制度。我国缔约过失责任立法最早出现于我国《涉外经济合同法》第十一条的规定：“当事人一方对合同无效负有责任的，应对另一方因合同无效造成的损失负责赔偿。”其后在《民法通则》和1993年修订的《经济合同法》中也就缔约过失责任有类似规定。但是，这些早期民事立法中的缔约过失责任制度并不完善。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任，从而完善了合同责任制度。
四、缔约过失责任的特点、法定构成要件及情形
(一)缔约过失责任的特点
缔约过失责任是存在于违约责任和侵权责任之间的一种民事责任。但缔约过失责任有其特有的特点：首先，缔约过失责任是一种法定之债，当事人不能自由约定。其次，缔约过失责任发生在缔约过程中，它是在订立合同过程中，合同未成立或虽然成立但被确认无效或被撤销时，当事人所承担的一种责任。再次，缔约过失责任产生的基础是诚实信用原则，是对当事人信赖利益损失的保护。民法诚实信用原则，素有“帝王条款”之称，当事人必须严格遵守。
（二）缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任的构成要件包括：首先，缔约当事人一方违反先合同义务。所谓先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协作、通知、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。其次，缔约相对人受有损失。民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外，缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失。最后，违反先合同义务的一方主观上有过错，包括故意与过失。
（三）缔约过失责任情形
《合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。据此规定，笔者对上述条款的理解为：
第一，恶意磋商致合同不成立。即非出于订立合同之真意，而是借订合同之名与他人磋商，设法阻止对方与他人订立合同，或使对方贻误商机，或仅为戏耍对方。
第二，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。依诚实信用原则，缔约当事人负有如实告知义务，虚告和隐瞒，即构成欺诈，因此致对方当事人陷入错误认识而受损害的，应负缔约过失责任。
第三，其他违背诚实信用原则的行为。这一规定是一个弹性条款，弥补列举的不完全，是必不可少的。
五、缔约过失责任、违约责任与侵权责任的区别
第一、责任形成条件不同。从责任形成条件上来看，违约责任是违反有效合同而产生的责任，它以合同关系的存在为前提条件。而缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准，就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，如果不存在有效的合同关系则考虑适用缔约过失责任。侵权责任发生在一般的社会交往中，并不需要当事人之间存在任何关系，而且一般与合同无关，只有当侵权行为发生，即侵害了他人的人身权、财产权、知识产权或受法律保护的利益时，才产生损害赔偿责任。
第二、责任性质不同。违约责任具有约定性，它是合同法意思自治原则的体现；缔约过失责任具有法定性，它基于法律的直接规定而产生，并且它的责任形式也是由法律规定的；侵权责任与缔约过失责任一样，也依法律规定而产生，是法定之债。
第三、责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款等等。当事人既约定违约金又约定定金，只能择一主张。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。侵权责任承担方式不仅限于损害赔偿责任，其他如停止侵害、消除危险等等。
第四、归责原则不同。缔约过失责任的归责原则是过错责任原则，即当事人在订立合同过程中，因合同未成立、合同无效或合同被撤销，致使对方信赖利益损失时，以其过错作为确定责任要件及范围的依据。而违约责任归责原则是严格责任原则，即违反合同义务的当事人，无论主观上是否有过错，均应承担违约责任。侵权责任中，过错责任原则是一般归责原则，之外，在一些特殊侵权行为中，也适用无过错责任原则与公平责任原则。
第五、赔偿范围不同。违约损害赔偿主要指履行利益损失的赔偿，要受到可预见规则的限制；而缔约过失责任的赔偿主要指信赖利益损失的赔偿，可不受可预见规则的限制。侵权责任赔偿范围是主要基于物权、人身权、知识产权而产生的固有利益损失。
六、完善缔约过失责任的思考
目前，随着市场经济的飞速发展，人民群众的民主法治意识逐渐增强，对社会公平正义的现实要求和期待也越来越高。只有在法律制度上不断完善，从执法、司法等方面采取有效措施，才能满足市场经济的发展和人民群众的要求。《合同法》中加入缔约过失责任的内容是我国法制建设的一大进步，但目前缔约过失责任制度比较抽象、简单，内容不是很完善，有待在以后的立法和实践中予以补充和改进。笔者就如何更好地掌握和运用缔约过失责任提以下建议：
第一、随着社会分工和交换的普遍化，交易信用不再建立在熟悉基础上，而是建立在契约基础上，因此当事人在订立契约前，应事先进行周密地考虑、考察，不要被表面的条款、条件所迷惑，谨慎签订合同，防患于未然。
第二，《合同法》第四十二条的规定比较笼统，缺乏操作性，建议再进一步细化适用情形如：1、恶意磋商致合同不成立；2、订约欺诈的；3、泄露或不当使用对方商业秘密的；4、因一方过失致合同不成立或无效的；5、因一方过失致合同撤销的；6、违背强制缔约义务的；7、违反有效要约或要约邀请；8、违法初步协议或许诺；9、无权代理；10、其他违背诚实信用原则的缔约过失行为。
第三、与市场经济相伴的是利益分化的加剧和价值冲突的普遍化、常态化，使具有高度规范化、制度化、程序化特征的法居于优势地位。立法是公平正义的起点，司法是公平正义的最后一道防线[2]。缔约过失责任在我国立法上刚刚确立，其发展、完善尚有一个渐进的过程。它将是一项与时俱进的工程，依赖于法学界和审判实务的法官共同努力。审判机关在实践中针对出现的案例应作必要的收集、整理，提供给立法部门。律师在办案中，要多加研究、细心发现，碰到法律适用上的困惑或遇到有关这方面立法上的空白与漏洞，可用建议书方式反馈给立法部门，这样通过理论到实践、实践再到理论的循环往复，进一步完善我国的缔约过失责任制度。
任何时代的社会，人们都期望行为安全，这就要求通过法律确立惯常的行为规则模式，法律虽然能胜任各种复杂利益关系的调整，但法律是最低限度的道德[3]，法律不是万能的，在经济交往中，要充分发挥道德的调整作用，倡导当事人靠内心的良知，遵循互相协助、保护、通知、诚实、守信等义务，不能随意或恶意欺诈缔约、毁约，让恪守信用变为一种习惯，实现在市场竞争中的互惠互利，使市场经济健康、有序地发展。
参考文献：
崔建元著《合同法》，法律出版社，1999年10月第1版。
王利明著《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年3月第1版。
李正辉：“论法制建设与道德建设的协调统一”，载刘海年等主编：《依法治国与精神文明建设》，中国法制出版社1997年版。
舒国滢、葛洪义主编:<<法理学>>，法律出版社2010年版。
王利明主编：《民法•侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释〔2003〕20号。。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》法释〔2001〕7号。
楼丽萍
[1]孙礼海主编《中华人民共和国合同法立法资料选》。法律出版社1999年3月第1版第146页。
参见[1]引书第598页。
[2]付子堂编著：《法理学》，法律出版社2010年版，第9页。
[3]张文显著：《二十世纪西方哲学思潮研究》，法律出版社1996年版第547页-554页。
