内容概要：经过几代人的努力，社会主义法制建设已初见成效，但随着社会的进步与经济的发展，外来移植的法律制度与本土经济及法律思维间的冲突与矛盾也日渐明显，笔者作为一名基层法律工作者，对此体会颇深。在本文中，笔者从公司承包经营的相关问题出发，论述了其创设及演变过程，列举了当前中国法院审判的一些案例与观点，引述了当前学术界的一些理论分歧，并进而发表了一些自己的观点，最后从公司承包经营中引发了一些不成熟的思考。
关键词：公司承包经营理论分歧人格独立冲突
一、简述企业承包经营之创设及演变
1、国有企业承包经营制度的创设及演变
在摸着石头过河的改革开放初期，为改革落后的计划经济模式，探索与尝试适合有中国特色的社会主义市场经济模式，从安微小岗村农村土地承包中得以启发，立法者实践性地创设了有中国特色的承包经营制度。1988年国务院颁布了《全民所有制工业企业承包经营责任制条例》，1990年农业部颁布了《乡镇企业承包经营责任制规定》，1991年交通部颁布了《全民所有制交通企业承包经营责任制实施办法（试行）》等法律、法规。这些法律、法规的实施，使企业承包经营风靡一时。
国有企业的承包经营，从实践上来说，是一次步伐较大的尝试，但从法律制度上来说，思考与准备地并不成熟。随着企业承包经营的推广与实施，其弊端也逐渐体现：如缺乏对承包人道德风险与决策风险的防范与制约，国有资产严重流失，企业承包引发的债务纠纷远高于因企业承包而产生的实质性收益等等，“致使国有企业的承包经营模式(债权模式)逐渐被公司制模式(股权模式)所取代。目前,我国国有企业改革基本上告别了承包经营模式,改采现代公司制度”【1】
2、现代公司制度下公司承包经营的发展
虽然国有企业改革基本告别了承包经营模式，但在民营企业，在现代《公司法》规划下的现代公司里，以依所谓的“平等民事主体间自由意志的合意而创设”的具有“现代意义”的公司承包经营合同或者模式，却以顽强的生命力，茂盛开来，且有大行其道的趋势。
公司承包经营在现代公司模式下的生命力，主要基于一些股东或承包者在巨大承包收益的诱惑下,愿以独立承担承包期间全部债务的方式独揽公司经营管理大权,而其他股东在“无风险、不管理却有可观的稳定投资收益”的诱导下，也乐见其成。其抛下了公司治理的苛刻要求与制度牵制，专心以赢利为唯一目标与动力，符合商人逐利的最大化要求与思维。
3、公司承包经营的一般特征
对于公司承包经营如何定义，因学者们对发包主体问题有截然不同的观点而有着各自的意见，对此本文在接下来的内容中会稍加展开，暂不表述。但从一般来讲，公司承包经营一般包含如下三个特征：“一是承包人对公司承包期间发生的全部债务承担清偿责任,股东依然对公司债务享受有限责任待遇;二是承包人能否取得承包收益取决于承包人的经营绩效与市场风险等不特定因素,而发包人的收益具有可预见性与可确定性;三是发包人事先概括授予承包人在承包期间享受为开展承包经营所必需的广泛经营管理权限,公司治理机构的经营管理权限受到相应的限制和影响。”【2】
4、公司承包经营遭遇的障碍
现代公司制度下的公司承包经营，是依托国有企业改制过程中的国有企业承包经营的概念而自发形成的一种模式，双方以合同为承载，以意思自治为核心。其因抛下制度限制并最大化逐利而被商人或企业家们所追捧，但随着此种模式的逐渐盛行，许多障碍逐渐体现：
第一，承包经营风险的不可控性。公司承包经营模式下，股东以享受承包经营费而将公司移交，对于公司与承包人来讲，都面临具大风险。对于公司而言，承包经营使现代公司制度下的公司内部治理模式荡然无存，公司运营与发展，均来自于经营者的一个念头。对于承包者而言，同样风险具大，其不再享受公司股东有限责任的保护，一旦经营失败，将面临无限责任，堕入深渊。
第二，诉讼的不可测性。在作为发包方的公司或者股东利益受损时，以何种形式向法院诉讼，无现存模式，即使起诉了，也很难预测诉讼的结果，完全取决于法官本身的法律素养与法律思维。
第三，审判的无可依性。中国目前的审判模式与审判思维，还停留在框架模式下的自由发挥，但公司承包经营，完全跳出了现有的法律框架，让法官在审判时，失去整体方向的判断，只能依靠自身的法律素养，致使不同法院、不同法官之间，判决的大相径庭。
第四，损失的难以弥补性。受损的发包方，即使通过艰难的诉讼赢得了官司，很多情况下也很难追回其损失。除了怀有恶意的承包人以外，承包人在承包经营公司期间，均尽可能地想搞好公司，而当公司利益面临具大损失时，承包人往往也陷入无财产可供执行的境地，在此种情形下，无论是公司还是股东作为发包方，损失都难以弥补。
二、公司承包经营相关案例简介
我国现行的《合同法》在有名合同中，没有涉及公司或企业承包经营合同，我国现行《公司法》对于作为财产独立、人格独立的法人，能否进行整体式发包经营，也没有丝毫规定，这在实务审判中让法官们有点无所适从。每个法官根据自己的法律素养及法律思维，作出自己的判断，我们无权评判任何一名法官在公正理智下作出的判断，笔者仅从学术研究需要的角度出发，引用几个笔者认为较为典型的案例：
1、王某、刘某系公司股东，2008年，两人签订公司承包经营合同，刘某为发包方，王某为承包方，由王某独自承包经营公司，承包期间所负债务由王某独自承担，利益归王某独自享受，王某每年支付刘某承包费21万元。后王某两年没有向刘某支付承包费，刘某以自己名义向法院起诉王某，要求王某支付承包费用与违约金。安微某基层法院以尊重合同约定为由，判决支持刘某诉请；王某以主体不符、合同无效为由诉至中院，中院以发包方主体应当为公司而非个人为由，改判驳回刘某诉请。
2、秦某、铁某系公司股东，2010年，两人签订公司承包经营合同，秦孟为发包方，铁某为承包方，承包费为每年120万元。后铁某迟于支付承包费用，秦某向法院起诉铁某，要求解除承包经营合同，并要求铁某支付未付的承包费用及承担违约金。江苏某基层法院判决支持秦某诉请，解除合同，支付承包费及违约金。铁某不服，上诉至中院，中院维持原判。
3、孟某、张某、吕某为公司股东。2011年，三人签订公司承包经营合同，公司为发包方，孟某及其妻子为承包方，由孟某及妻子承包经营公司，承包期间所负债务由孟某独自承担，利益由其独享，为公司经营需要，孟某、张某、吕某按原先所占股权比例，三人共借给公司2000万元，这笔借款以及公司原有的全部资产，在承包期间允许孟某独自使用，承包结束后保持原有资产不变。孟某每年支付承包费300万元给公司。后因孟某不支付承包费用，张某以自己名义单独向法院起诉孟某，要求孟某向张某支付按其股权比例应得的承包费、违约金以及出借给公司但被孟某挪作他用的借款。浙江某法院以合同主体不符为由，驳回起诉。双方未上诉。
4、王某、史某、张某三人系某公司股东，三人均认为如自己承包经营公司，公司均会比现在的发展要好，故三人以暗标的形式进行投标，王某以最高价中标，形成股东会决议后，该公司为发包方，王某为承包方承包经营该公司，并支付公司承包经营费每年500万元。王某承包经营该公司后，将公司法定代表人变更为王某，第一年赢利并缴纳了承包经营费，三股东按各自所占比例分成；第二年，王某以公司资产作为抵押以及与其他企业互保的形式，增加企业贷款约4000万元，因财务成本增加，该年未支付承包经营费；第三年，在延续上一年的贷款外，公司又增加贷款2000万元，且在约定支付承包经营费的期限届满后，仍未支付承包经营费，史某、张某遂将王某诉至法院，诉讼请求较多，归纳起来主要为要求支付承包经营费、消除公司新增贷款、赔付公司因此导致的信用降低等损失。福建某法院开庭后以合同主体不符为由，驳回起诉。但因公司印章、法定代表人等均非史某、张某能掌控，无奈之下，史某、张某以公司陷入僵局为由，请求解散公司，但可能是在诉讼过程中两股东比较强调分红权受损的原因，福建该基层法院依据《公司法》司法解释二第一条第二款之规定[1]，驳回起诉。后续进展，笔者未知。
三、公司承包经营相关问题之理论分歧
1、效力问题之理论分歧
关于公司承包经营是否有效，各地法院的判例中多数认定为有效，其核心思想为“法无明文禁止即可为”，即在现有的法律规定中并没有禁止不能订立公司承包经营合同的规定，也不符合《合同法》关于无效合同条文之规定，因而认定为有效。而在学术界则有一定争论，大致可分为三种：无效说、有效说、区别说。
（1）无效说。持该观点的主要理由为：第一，承包改变了公司法预先设计的公司内部股东会、董事会、监事会分权制衡的治理结构和权限安排；第二，承包合同要求承包股东按约定对公司承担补亏义务，实际令其承担无限责任，违背了股东有限责任原则；第三，在公司有盈余时，承包人可能获得超过其出资比例的利润，违反了《公司法》第一百六十七第四款规定。“将公司以发包给股东承包经营,实质上是以承包经营的方式代替董事会亲自经营管理公司,该行为违反了公司法和公司章程关于董事会职责的具体规定。”【3】故此主张公司承包合同无效。
（2）有效说。持该观点者认为，第一，承包合同是当事人意思自治的体现，《公司法》第一百六十七条所规定的股东按照出资比例获取利润是股东的权利，此种权利与其他民事权利一样完全可以通过合同进行重新安排，当然亦可放弃，法律无须对股东自由处分自己权利的行为作过多干预。第二，目前我国现行的法律、行政法规均没有明确禁止公司不能承包经营，法无明文禁止即可为，因而是有效的。
（3）区别说。原则上公司承包合同是有效的，只有在承包经营合同约定的事项与公司股东会中不能授予他人行使的权利相冲突时，承包合同中该部分约定无效。所谓的股东会中不能授予他人行使的权利，按《公司法》之规定，主要指修改公司章程、选举和更换董事、决定公司增加或减少注册资本、决定公司的合并、分立、解散、清算等权利，只能由股东会行使。
2、发包方主体问题之理论分歧
对于公司承包经营合同发包方的主体问题，各地法院在审判时意见不一，有支持股东以自己名义作为原告起诉的，有坚持认为发包方只能为公司名义的，有尊重公司承包经营合同签订时的合同当事人之自由约定的，等等。
学术界在论述公司承包经营合同发包方主体时，主要分为两种，一种意见认为，公司承包经营系股东对公司分红的再次约定，是股东通过合同的形式，将自己从公司中可得的分红进行再分配的约定，表现的形式即为公司承包经营费用的分配。因而，公司承包经营合同的主体，是股东个人，而非公司。【4】
而另一种意见则认为，公司承包经营合同中的发包方，只能是目标公司，而不能是股东或者股东以外的第三人。如刘海俊教授认为的“公司承包经营合同的一方当事人为发包公司而非发包公司的股东,一方当事人为承包人。其中的承包人既可以是自然人,也可以是法人或者其他组织;既包括股东,也包括股东之外的第三人。”【5】
3、承包经营期间债务承担问题之理论分歧
对于承包期间公司承包经营产生的债务承担问题，在总的方向上，学术界意见较为统一，即外部从公信、内部按约定。“在对外关系中,债权人有权直接追究发包公司的民事责任,人民法院或者仲裁机构也应把公司列为被告或者被申请人,而不应把承包人列为被告。但是,在对内关系中,发包公司在承担债务清偿责任之后,有权向承包人追偿。至于发包公司能否从承包人悉数获偿,则取决于发包公司的运气。”【6】
但对于承包期间债务的界定上，学者们较有分歧。以是否需要以承包期结束为分界线，有两种不同的意见：一部分学者认为，要界定承包期间的债务，首先要确定承包期间，即有始有终，换句话说，需要在承包结束（包括自然终止或法定终止）后才能界定承包期间的债务，承包期内，由承包人自行调整，如发现问题，发包方有权终止承包经营，然后再行统计与追偿。另一部分学者却认为，承包期间的债务，不一定要非到承包结束后才能确定，在承包期内能确定发包方已经偿付的债务，均可直接向承包方追偿，比如承包期内发包方因诉讼而偿付的债务，发包方即可向承包方追偿。
以是否需要发包方实际承担责任为分界线，也有两种不同意见：一部分学者认为，对于承包期间的债务，承包期间只是一个确定债务是否需要由承包方承担的时间依据，而不是债务界定的依据，对于债务的界定及追偿，必须按发包方为承包方实际承担的责任而确定。另一部分学者也认为承包期间只是一个确定的时间因素，但发包方没有必要非要等到实际承担了责任后才能追偿，发包方在承包期内增加的必然要由发包方来承担的债务，即使未实际发生或者未到期，发包方均可要求承包方进行消除或偿还，否则，承包方需直接向发包方承担相应责任。
四、笔者一些不成熟的看法
虽然包括刘俊海先生在内的众多学者充分论证了公司承包经营在现代中国经济的正面作用与积极意义，但就笔者来看，公司承包经营与公司法的核心与灵魂，存在不可调和的矛盾与冲突。
1、与公司法人人格独立的冲突
作为现代公司制度，公司财产独立进而引发的人格独立，是公司法赖以存在的基石。作为一个独立的公司法人，其拥有独立的民事行为能力与民事权利能力，在商事活动中，其与自然人无异。笔者很难想象一个自然人自己或者被他人整体发包给另一个自然人的情形，同样的逻辑，也适用公司法人。虽然学者们为支持公司承包经营而创设性地提出公司经营权与财产权的分离，承包只涉及经营权而不涉及财产权，但笔者认为这一理论的本身，就无视了法人人格的独立。公司独立人格的对外体现，就在于综合运用公司治理模式而掌控并经营独立的财产，学者们的分离理论，使公司相当于变成了一个全面瘫痪的自然人，仅存名义上的财产，并且这些财产还随时面临被承包人侵占的风险。一个连自己命运都要靠别人来决定的人，何来独立人格之说。
2、与公司股东有限责任的冲突
股东以其出资为限承担有限责任，是公司法的核心，股东财产与公司财产的分离，标志着现代意义公司法的成立。而公司承包经营，实质上是对股东有限责任的践踏。
公司法相对于个人合伙或者合伙企业的优势，就在于风险可控，责任有限，运作合理。而公司承包经营，完全是反着来，对于承包人而言，彻底抛开了公司内部治理结构的束缚，彻底抛开了股东会、董事会与监事会，彻底抛开了责任的有限性与风险的可控性，其以全部身家来搏未可知的利润，这是一种连资本主义社会都恐慌的不确定因素，在我国，却被众多学者吹捧，让笔者不解。
3、与公司内部治理结构的冲突
公司内部治理结构与公司承包经营之间，有不可调和的冲突。西方国家从工业革命到经济大萧条再加社会责任的引入，其核心就是对意思自治的限制，体现在公司法上就是公司内部治理结构的完善，而公司承包经营，实质上就是抛弃了公司内部治理结构的限制，抛弃了股东分红与公司长远发展的限制，而一味短期逐利。这是被西方国家经济发展所验证并抛弃的一种发展模式。
4、与国家税收制度的冲突
国家税收制度，除了充实财政外的另一个主要作用就是监控。但如果允许股东直接发包公司，或者股东从公司发包中直接享受承包经营费用，那么对国家的财政税收制度是一个严重的冲击。
五、从公司承包经营中引发的对法制进程的思考
《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《物权法》等一系列对经济发展具有基石意义的法律的制定，中国社会的法制模式基本健全，共和国成立到现在，中国社会法制进程的成绩，举世共瞩，功绩不容否定。但由于我国经济发展的迅速性，使成文法的滞后性，在中国特别明显。再加上我国对于《公司法》缺乏相关的沉淀，在制定该法时以“移植”为主。对于这个植入体，日渐高速发展的中国经济社会，总会或多或少地体现排斥与矛盾。一方面，中国社会的交易习惯、法律思维、利益追求，还停留于西方社会曾经经历过的阵痛阶段，对于政府控制，中国的经济不是少了，而是多了，对于社会责任，中国目前的市场经济还不是很重视，逐利仍然是首要目标；另一方面，中国人的聪明智慧，又提前预测到了市场经济单纯逐利的危害性。于是，立法层面的前瞻性与市民社会未经阵痛不知利害的单一逐利目标有着冲突与矛盾。
具体到公司承包经营，笔者相信许多学者与法官们，对于笔者的上述观点，或多或少经历或深思过，但之所以他们还是认为有效甚至支持、赞同，并积极出谋划策，规划制度，主要的原因是他们认为存在即合理，既然已经存在了，总要拿出可行的方案来，既然市民社会在追求这个，而现行的公司法又似乎有些冲突，不妨创设一种理论来进行稀释冲突，融合共存。而这点，也恰恰体现出公司法目前而言只停留于制度层面，其人格独立、有限责任，并未深入人心，公司贷款由股东夫妻担保、将公司承包经营以获得短期利益，这些都是明证。对于社会主义法制建设，甚至是社会主义法治历程，尚需坚持与努力。
参考文献：
【1】刘俊海新公司法框架下的公司承包经营问题研究【J】.当代法学，2008，（2）
【2】陆金保股东约定承包经营合同的效力
http://www.docin.com/p-71507381.html
【3】孙晓光:《加强调查研究,探索解决之道——就民商事审判工作中的若干疑难问题访最高人民法院民二庭庭长宋晓明》,载于《人民司法·应用》2007年第13期。
【4】《人民司法-应用》，2009年第三期。
【5】刘俊海新公司法框架下的公司承包经营问题研究【J】.当代法学，2008，（2）
【6】张如海公司承包经营的法律效力与法之规制【J】，广西社会科学，2009，（12）66-69.
[1]《公司法》司法解释二第一条第二款之规定：“股东以知情权、利润分配请求权受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。”
